Investigaciones internas - Haciendo lo básico, bien

Brian Mich, Partner y Salman Raza, Senior Consultant

Las circunstancias excepcionales relacionadas con la pandemia del COVID-19 han requerido que los investigadores piensen de manera creativa sobre cómo conducirán investigaciones cuando gran parte de la fuerza laboral está trabajando de manera remota y existen restricciones de distanciamiento social. Esta creatividad es necesaria para garantizar que se puede obtener la información crítica cuando los procesos investigativos usuales (visitas físicas al sitio, entrevistas en persona, revisión de documentos originales) no están disponibles de manera consistente. Al desarrollar estas soluciones, es importante que los investigadores se adhieran a ciertos principios de investigación general para garantizar un proceso propicio y transparente

Estos principios pueden incluir:

1. Confidencialidad. Mantener confidencialidad es crítico para la integridad de una investigación. La necesidad de confidencialidad inicia al momento de recibir una queja, pero no termina tras la conclusión de la investigación. Los materiales y/o información recolectados, y el resultado de la investigación, deben ser tratados siempre con confidencialidad, sin distinción de las circunstancias bajo las cuales fueron obtenidos.

2. Profesionalismo. Los investigadores deben conducirse a sí mismos y a sus investigaciones ejemplificando integridad, imparcialidad y diligencia Los investigadores no solo deben ser objetivos, independientes y libres de conflictos de interés, sino también vistos por todos los actores clave como portadores de estas cualidades.

3. Prevenir represalias. Es fundamental que aquellos que son la fuente de una queja y/o aquellos que cooperan en la investigación estén protegidos ante represalias. Es importante entender que una persona solo puede proveer información si cree que no será penalizada en el futuro por hacerlo.

4. Tiempos. Los tiempos de una investigación serán únicos para cada caso. Generalmente, el Líder de la Investigación establecerá un calendario que permita un periodo de tiempo razonable para conducir la investigación, al que los investigadores se deben adherir. Aunque las circunstancias actuales puedan representar retos en este respecto, la comunicación clara en cuanto a tiempos límite es esencial.

Comenzando bien

Sin importar quién es designado para liderar una investigación interna o quién está recibiendo instrucciones, es necesario establecer un Punto Único de Responsabilidad (PUR) para la investigación desde el principio. Nuestra experiencia nos ha demostrado que un enfoque metódico al inicio de la investigación contribuye considerablemente para brindar eficiencia y credibilidad al proceso. Esto es aun más importante cuando las investigaciones son conducidas usando una variedad de métodos en entornos de negocios inciertos. Es crucial que el PUR se adhiera a estas mejores prácticas:

• Esclarecer las acusaciones. Clearly identify and understand the allegations. Start with what you know and determine what additional information is needed to assess the veracity or seriousness of the allegations. 
  
  
• Decidir si investigar, o no. La decisión de investigar debe ser tomada con cuidado sin importar el entorno de negocios y presiones vigentes. Se deben considerar factores críticos, tales como requisitos legales y regulatorios, la severidad de la presunta falta, la potencial implicación de entes regulatorios o de combate al crimen, o litigios civiles que puedan surgir del compromiso, así como determinar si tal alegación puede ser atendida con acciones administrativas únicamente, sin más.
  
  
• Ensamblar el equipo investigativo. Identificar temprano miembros del equipo de investigación con el conjunto de habilidades e independencia necesarias para garantizar que la investigación será conducida de manera competente y resistirá el escrutinio. El equipo debe incluir un Líder de Investigación responsable de gestionar las investigaciones día a día. Determinar quién dentro de la compañía dirigirá la investigación: la junta directiva; un comité independiente de la junta (p. ej., Comité de Auditoría, Comité de Investigación Especial); la gerencia (CEO, el departamento jurídico, el Director General de Cumplimiento (DGC), Seguridad Corporativa); o un “Comité de Cumplimiento Legal Cualificado” por Sarbanes-Oxley.
  
  
  

Cubriendo las bases

Una vez que el equipo de investigación ha sido asignado, el Líder de Investigación debería:

• Ubicar y preservar la evidencia. El término “evidencia” incluye personas, documentos y registros electrónicos. Considerar pasos inmediatos, como interrumpir la destrucción rutinaria de documentos por el departamento de TI, así como realizar copias forenses de documentos disponibles en la red y en computadoras individuales. Una vez que la investigación deja de ser confidencia dentro de la compañía, considerar extender la notificación de preservación de documentos a todos los empleados involucrados.
  
  
• Desarrollar un plan de investigación. – Esto debe incluir el propósito y alcance de la investigación; líneas de autoridad entre el equipo de investigación y el Cliente/Junta; línea del tiempo de las presuntas faltas; leyes aplicables, políticas, procedimientos, códigos; e identificación del personal involucrado al que le será sustraída información durante el proceso. En un entorno incierto, las limitaciones logísticas o retos del trabajo remoto deberán ser tomados en cuenta durante todo el plan.
  
  
• Recolectar documentación y evidencia física. En el caso de recolección abierta, se debe preguntar a los empleados sobre los dispositivos y los medios para acceder a los datos. Además, las leyes de privacidad de datos en distintas jurisdicciones pueden requerir asesoría legal y ayuda de consultoría especializada. La actual situación del COVID-19 podría requerir recolección remota de documentos; sin embargo, es crucial documentar el proceso de manera minuciosa y mantener un registro de acceso. Es importante que la “Cadena de Custodia” sea mantenida para establecer la autenticidad de la evidencia.
  
  
• Revisión de documentos. Los documentos deben ser revisados por “privilegio” y “relevancia”. El acceso a lo primero debe ser limitado para evitar exención inadvertida. Establecer un registro de privilegio, que cumpla los requerimientos de las Normas Federales de Procedimientos Civiles 26(b)(5)(A), que contenga información para cada documento privilegiado, tal como fecha, tipo de documento, autor(es), recipiente(s), descripción general del contenido del documento y el presunto privilegio (p.ej., abogado-cliente).  
  
  
• Entrevistar testigos – Cuando sea posible, los investigadores deben usar equipos de dos personas al realizar entrevistas, de manera que un entrevistador pueda hacer preguntas mientras el otro puede documentar las respuestas de los entrevistados así como identificar áreas para preguntas de seguimiento. Es importante establecer desde el inicio de la entrevista a quién representan los entrevistadores, así como su relación con el entrevistado. De manera específica, los entrevistadores deben dejar en claro en beneficio de quién están conduciendo la investigación y a quién serán reportados los resultado de la entrevista. Dada las condiciones de trabajo remoto por el COVID-19, es prudente considerar videollamadas, en lugar de conversaciones telefónicas regulares, pues esto puede ayudar a capturar el lenguaje corporal y puede proveer pistas útiles a los investigadores
  
  
• Reporte. Al inicio de la investigación, y según progrese, se deben tomar consideraciones sobre cómo los hallazgos de la investigación serán reportados a los actores corporativos clave. También se debe considerar en qué medio serán presentados los hallazgos (p,ej., de manera verbal o escrita; en un reporte o mediante una presentación de diapositivas) así como el nivel de detalle que será incluido. Estas decisiones serán influenciadas por factores como la necesidad de preservar privilegios, el potencial de discovery en futuros litigios, y la probabilidad de una acción regulatoria o legal, entre otros. Sin importar el medio seleccionado y el nivel de detalle que incluirá, es importante que todo reporte incluya una descripción de lo que ocurrió, quién estuvo involucrado, cómo ocurrió y las posibles consecuencias de los hallazgos, incluyendo la posibilidad de responsabilidad civil o criminal por parte de la compañía. En lo posible, cuando en el reporte se encuentren faltas resultado de fallas en políticas, procedimientos o controles internos, es de ayuda incluir cambios recomendados para remediar las deficiencias identificadas.
  
  

COVID-19 ha cambiado drásticamente la manera en que los negocios operan tradicionalmente, y muchos equipos de investigación ya han añadido nuevas opciones tecnológicas a su conjunto de herramientas de investigación. Esto, inevitablemente, cambiará la manera en que se conducirán las investigaciones de ahora en adelante. Sin embargo, siguiendo los principios básicos que han sido aplicado de manera consistente a los largo de los años, garantizamos la credibilidad y transparencia de proceso investigativo. Es crítico que los actores clave (el departamento jurídico, DGC, seguridad corporativa de TI y otros dentro de la compañía) sean proactivos al garantizar que los cambios inevitables a la manera en que se harán las investigaciones tras la era post-COVID-19 no ocasiones que la empresa se desvíe de estos principios básicos de larga tradición.