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Edición 4 - Enero de 2010 Los Pequeños Sobornos en Primer PlanoHasta hace poco, las iniciativas internacionales contra la corrupción se enfocaban casi exclusivamente en los “grandes sobornos” para asegurar contratos u obtener licencias. Ahora, los pequeños sobornos o pagos de “facilitación” relacionados con aspectos operativos cotidianos, tales como despachos aduanales, solicitudes de visas e inspecciones ambientales se están destacando en las agendas internacionales, tanto legales como corporativas. El creciente enfoque en los pequeños sobornos es, en parte, una respuesta a la Ley de Sobornos del Reino Unido, que entrará en vigor en abril de 2011, y no distingue entre pagos grandes y pequeños. Sin embargo, refleja también la mayor tendencia de aplicación internacional, incluso en los EE.UU. Todas las compañías internacionales necesitan una estrategia para hacer frente a los pequeños sobornos, especialmente si operan en países en desarrollo con malos registros de gobierno. ¿Cuáles son los problemas?En muchas economías en desarrollo y en transición, los funcionarios del gobierno rutinariamente exigen pagos adicionales para operaciones cotidianas, tales como solicitudes de trámite aduanal. Reconociendo el problema, en 1988 el gobierno de los EE.UU. modificó la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) para excluir pagamentos de “facilitación” o “facilitadores”, a fin de “agilizar o asegurar una operación gubernamental de rutina”, de su definición de delito de soborno en el extranjero. Sin embargo, esto no significa que las empresas de EE.UU. y las muchas compañías internacionales sujetas a la FCPA puedan correr el riesgo de quedarse tranquilas:
Estas consideraciones significan que formadores de opinión internacional cada vez más están tomando una línea más dura contra los pagos de facilitación. La ONG internacional Transparencia Internacional, que lucha en contra de la corrupción, dice que las empresas no deben pagarlos. La Cámara de Comercio Internacional (CCI) tiene una posición similar. En diciembre de 2009 la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) señaló el “efecto corrosivo de los pequeños pagos de facilitación” y pidió a los Estados miembros “prohibirlos o desalentarlos”.
El EE.UU. aprieta la sogaMientras tanto, las autoridades de EE.UU. han estado tomando un enfoque más agresivo. La cláusula de exclusión de la FCPA se aplica a los pagos efectuados para garantizar los servicios a que las empresas tienen derecho. No se aplica a los pagos – a pesar de lo rutinarios que puedan ser - para asegurar una reducción de las obligaciones aduanales o para obtener la exención del pago de impuestos. A principios de noviembre de 2010, el Departamento de Justicia de EE.UU. (DOJ) y la Securities Exchange Commission (SEC) concluyeron una larga investigación de las actividades de la empresa global de logística Panalpina, que tiene su sede en Suiza. De acuerdo con la declaración del Departamento de Justicia, Panalpina “admitió que entre 2002 y 2007, pagó miles de sobornos a funcionarios extranjeros en por lo menos siete países, entre ellos Angola, Azerbaiyán, Brasil, Kazajstán, Nigeria, Rusia y Turkmenistán”. Los pagos individuales normalmente ascendían a cientos o algunos miles de dólares, pero el total llegó a por lo menos $27 millones. A cambio, Panalpina y sus clientes recibieron beneficios tales como exención de las inspecciones aduanales, a las que claramente no tenían derecho. Bajo los términos de un acuerdo de enjuiciamiento diferido con el Departamento de Justicia, el grupo de empresas Panalpina estaba obligado a pagar una multa de $70.56 millones de dólares. En un acuerdo paralelo con la SEC se comprometió a pagar $11.3 millones de dólares en restitución de los beneficios. Al mismo tiempo, cinco de los clientes de Panalpina también enfrentaron cargos por parte de la FCPA. En total, las multas pagadas por Panalpina y sus clientes ascendieron a $156.5 millones de dólares en multas de carácter penal y unos $80 millones de dólares en multas de carácter civil, intereses y restituciones. Junto con acciones anteriores similares encaminadas a hacer cumplir la ley, el caso Panalpina deja claro que las autoridades de los EE.UU. están dispuestas a perseguir a las empresas que paguen sobornos grandes y pequeños relacionados a operaciones logísticas rutinarias. La cláusula de exclusión de la FCPA para los pagos de facilitación se interpreta de manera restrictiva, no en su más amplio significado. Ley contra el Soborno del Reino UnidoA diferencia de la FCPA, la Ley contra el soborno del Reino Unido no tiene cláusula de exclusión para los pagos de facilitación. De hecho, no hace referencia a ellos, lo que significa que se incluyen en su definición del delito de soborno. Esto no es nuevo: la ley del Reino Unido nunca ha eximido a los pagos de facilitación. Lo que ha cambiado es que hay una mayor voluntad política para hacer cumplir las leyes del país contra el soborno. Queda por verse lo que esto significaría en la práctica. La primera versión de la guía del Ministerio Británico de establece que los pagos de facilitación son propensos a desencadenar las infracciones definidas en la sección una de la ley (el soborno) y la sección seis (el soborno a funcionarios extranjeros). Sin embargo, la guía dice que la fiscalía va a ejercer su facultad discrecional para decidir si se debe comenzar el procedimiento. Al hacerlo, evaluará si existen pruebas suficientes para obtener una condena, y si el proceso está en el interés público. Representantes del Ministerio de Justicia han reconocido que la guía es intencionalmente de “alto nivel” y que prevén que una aclaración mayor será el resultado de persecuciones que se mueven hacia el sistema de justicia penal. Esto es de poco consuelo para los clientes corporativos que tratan de elaborar procedimientos internos efectivos. Altos funcionarios de la Oficina de Fraude del Reino Unido (SFO) han dejado claro que su principal preocupación es con las empresas donde los pagos ilícitos son sistémicos. Otras consideraciones incluyen el tamaño de los pagos, y si las empresas afectadas están buscando reducirlos. No es probable que las empresas y personas que hacen pagos únicos pequeños sean procesadas, sobre todo si lo hacen bajo alguna forma de imposición. Sin embargo, es poco probable que la SFO, el servicio de persecución de la Corona y la Agencia Tributaria aporten garantías. Procedimientos adecuadosUna de las innovaciones más importantes de la Ley de soborno es la exigencia a las empresas a aplicar “procedimientos adecuados” para prevenir el soborno. Es esencial que tales procedimientos traten tanto pequeños como mayores pagos. Estos procedimientos deberán incluir una declaración política clara que prohíba la corrupción de todo tipo, y ya que el término “pagos de facilitación” es ampliamente y mal usado, por lo tanto debería abordar este tema específicamente. Es claro que las declaraciones de políticas no son suficientes. Los oficiales de control tendrán que asegurarse de que los entrenamientos de la empresa cubren demandas por sobornos pequeños, así como sobornos para obtener contratos y - aprovechando los meses que quedan antes de que la Ley entre en vigor - harán bien en realizar una evaluación detallada de los riesgos de las regiones y las transacciones en las que sus empresas están más expuestas a las demandas de “sobornos operativos” en relación a aduanas, visas y logística. Resistir a la extorsiónEn algunos casos, hacer frente a las demandas para pagos pequeños puede ser más fácil de lo que parece. Las demandas de pequeños sobornos a menudo son oportunistas. Las empresas que entran en jurisdicciones de alto riesgo y que esperan pagar por cada paso son susceptibles a ser explotadas por su ingenuidad. Por otro lado, las personas con experiencia en negocios, y que están seguras de su propio conocimiento de las reglas, son capaces a menudo de desviar las demandas con una denegación cortes. Sin embargo, nadie debe subestimar las dificultades en los casos donde pequeños sobornos son en efecto parte del sistema informal del país, inclusive si son ilegales. El caso por negarse a pagar sigue válido: las empresas internacionales están obligadas por sus propias leyes, y no deberían reforzar la negligencia corrosiva en el extranjero. Sin embargo, requiere habilidad y determinación poner en práctica estos principios. El éxito requiere planificación: un enfoque “justo a tiempo” no funcionará si los funcionarios están acostumbrados a buscar el pago extra para evitar retrasos. Cuando las empresas se encuentran ante el soborno sistémico, es necesario averiguar cómo realmente funciona el sistema, y si hay puntos de presión - como funcionarios específicos de alto nivel - que puedan trabajar en su favor. Si resulta que los empleados locales han estado haciendo los pagos en el pasado, puede valer la pena enviar a un alto ejecutivo que explique a los funcionarios por qué no pueden hacerlo en el futuro. La aplicación de la Ley de soborno les da una fácil comprensión “coartada” para hacerlo. Si un grupo de empresas se encuentra frente a problemas similares, se debe considerar la posibilidad de una estrategia conjunta a las autoridades locales, utilizando los buenos oficios de una asociación empresarial o cámara de comercio. La ley contra soborno del Reino Unido entra en vigor en abril. Nadie espera que los problemas relacionados con el soborno y la extorsión desaparezcan rápidamente; el Reino Unido y otras autoridades pueden llevar a tener una visión tolerante de las empresas bien administradas que enfrentan verdadera extorsión. Sin embargo, para que estas empresas puedan hacer este argumento, tienen que ser capaces de demostrar que han adoptado un enfoque estratégico para luchar contra los pequeños y los grandes sobornos. Empezando desde ya. New subscribers |
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